法律经济学i（law and economics）或称法律的经济分析（economic analysis of law），是由美国学者在上世纪60年代发展出的跨领域交叉学科，主要以经济学的效率观点，分析法律的形成、架构与运作方式，法律与司法制度对社会经济效益的影响。本文以法律经济学的有关理论和方法，以成本效益分析方法为基本路径，分析说明档案登记备份制度作为电子文件规制ii手段之一的合理与正当，以突显档案登记备份制度对社会未来交易行为的正向激励作用。
    一、 电子文件规制所要实现的目标及其成本
　　电子文件规制（我国语境一般习惯称之为电子文件管理）所要实现的目标，在于电子文件所要实现的功能。一般意义电子文件除版本鉴赏等主体性功能评价外，主要有两个功能一是信息作用，二是凭证作用。为实现上述两个功能，电子文件的真实、完整、可用和安全必须确保。这便是电子文件规制的核心目标，是电子文件一切制度或准则发挥作用的目的所在。
　　电子文件规制的成本在于控制风险,风险来自于不确定性。电子文件的风险控制费用主要集中于信息系统设备投入、安全维护、数据迁移、管理费用等。以政府系统测算，2006年国家财政支出中行政管理费7571.05亿元，行政管理费用占财政总支出的比重为18.73%。如果将信息系统维护运行费用占行政成本的3‰计（该比例由电子政务测算而来）,年费用规模将达22.71 亿元规模。如果行政开支年增长率为5%（保守估计），那么信息维护运行费用年增长率也应不低于该比例。有资料显示“十一五”期间的前两年，中国在电子政务上的总投入超过1200亿元，平均每年600亿元。财政信息化运维费预算是运维资金的主要来源，目前中国多数财政部门运用固定资产投资系数法确定运维费的拨付,北京市经过高法试点后，按IT资产的3.8%核算运维费用，以电子政务建设中，硬件占投入的70%计，年度IT资产规模420亿元，据此全国政府系统推算信息维护费为15.96亿元。2003年，半年电子政务信息服务市场规模为21.578亿元，全年大概42亿的规模。根据这几年财政增长情况，2010年电子政务信息服务市场规模为80亿元左右。除去软件业务，维护运行费用应该在40亿左右。
　　二、档案登记备份制度对信息系统维护运行成本影响分析
   “分析优于定义”，这是经济学家科斯的名言。经济分析首先关注的是法律规则的后果。档案登记备份制度引入目前的政府信息维护运行领域后，其好处在于，提供了一个统一的数据迁移平台，形成一个区域内集中的容灾备份中心。数据备份和迁移日常运行维护等工作部分或全部委托给国家档案馆，由其组织专业技术队伍完成，这种服务体现了信息技术深入到社会各个领域后，服务的社会化和专业化。形成电子文件的政府部门及其工作人员只承担行政管理职能，进行信息加工分析，提出对公众服务的项目要求。政府部门通过这种服务改善IT系统的运营环境，以最短的时间、最小的投资得到高质量的服务。特别是国家档案馆采取云计算，云储存的方式后，可以利用政府部门闲置的服务器储存能力，组建大规模的云储存政府备份矩阵网络，从而低成本的形成公共数据备份储存平台。同时，数据迁移和备份并非机构和部门的核心业务，将其以登记备份的方式外包出去，可以寻求优质的专业服务提高工作效率。档案部门通过登记备份可以提供一种 “可管理的服务”，通过制度设计被登记备份方可以获得数据长期保存、可读性确保、容灾备份、证据保全等多种IT服务。不论是对机构还是部门，这都是一种新的服务方式，这种服务可以将被登记备份方从信息系统的强制备份（只做过程性备份）和数据迁移的运行与维护中解放出来，使他们能够集中精力完成自己的核心业务。
　　根据国外的经验，如果没有包含数据备份等服务外包服务，美国海军要花20年时间建成由一大堆分立系统组成的内联网。不仅劳民伤财，而且几乎不可能使系统建成并投入应用。建设一个大规模的软、硬件结合的备份安全系统，购买支持各种数据迁移的设备来运行这个系统，不仅需要花费大量的一次性投资，同时各部门均需要建立一支费用昂贵的专业队伍，还需要每年投入大量的运行费用。而档案登记备份集中备份和数据迁移业务不仅可以节约大量的初始投资，而且如使用水、电、煤气、道路交通等公用设施一样方便，被登记备份方实际取得的是一种公共服务。再者，如果档案登记备份制度在法律规制的框架下，采用行政合同方式提供登记备份双方或者政务信息需求方多方端到端的服务，那将以最短的时间使系统运转起来。显然，从经济、效能的角度考虑，档案登记备份制度集中数据备份和数据迁移，辅之以行政合同的个性化信息服务解决方案将是大势所趋。
    我们按照美国12866号行政命令来确定成本效益分析方法的基本内涵。成本和效益既包括可以计量的措施，也包括成本和效益难以数量化但又必须考虑的定性措施。除非法令有另外规定，否则行政机关应该选择那些能使净收益最大化的方法来进行管制，“净收益”包括潜在的经济、环境、公共健康和安全以及其他利益；分配影响和平等。正如我们上述分析的，档案登记备份制度有助于提高政府效率、节省电子政务运行成本。如果将政府信息维护运行费用在主机系统、存储系统、应用软件、终端设备、广域网络、局域网络和电话通信系统加权数分配。数据迁移和数据存储（备份）的成本约占5%至10%左右。通过档案登记备份制度实现数据集中可将成本大幅降低，如果以成本1%计，年节约费用在1.2亿到2.7亿规模间。如果取政府系统信息维护运行费用2010年规模最大数769.5亿元，则节约费用规模为30.78亿至69.255亿之间。用美国政府信息服务外包业务费用占财政比1.25‰修正，2010年中国政府财政收入为7.3万亿。估计信息维护运行费用为91.25亿元。档案登记备份后，节约费用规模为3.65亿至8.21亿之间.再考虑到数据备份集中后节电等低碳效益，档案登记备份制度的正外部效应更加明显。
　　档案登记备份的负外部效应在于对信息服务外包市场的侵入。但由于我国信息外包服务市场资质信息不充分、技术力量过于分散的现状，特别是信息安全和保密难以得到保证。故有必要国家档案馆承担起政府机构核心数据的数据集中备份任务，对于非核心数据备份业务，待市场规范后，逐步予以引导，国家档案馆也可以用行政合同的方式促进信息外包服务机构的发展。
   三、档案登记备份制度对社会交易的正向激励
　　行政机关在拟议管制时，应对自己的管制行为进行评估，行政机关应该考虑管制中的创新激励、执行成本和守法成本、机动性、分配影响和平等。目前电子文件最大的困境在于信息不对称，通过电子文件实施交易一旦产生争议，某些交易成本过高。分析交易成本的构成：搜寻成本、信息成本、议价成本、决策成本、监督交易进行的成本、违约成本等，以电子文件为载体的交易均有。简言之，当通过电子文件订立交易行为，所随同产生的信息搜寻、条件谈判与交易实施等的各项成本，许多与传统的口头或者纸质书面交易无异，并且电子商务，能大幅度的降低交易成本。 Internet上有充足的信息，而你只要坐在计算机前，便可以到世界各地的网站搜索信息，因此Internet可以大幅降低交易成本中的搜索成本；由于Internet可以让生产者直接面对消费者，省掉常规多层次的经销体系，因此交易过程中的协商成本和契约成本可以大幅降低。但是约束成本（为取信于对方所需之成本），可能大幅度增加。这是由于电子文件证据效力的争议所引发的。虽然法律机制上电子数据作为证据资格不容置疑，但是要在司法裁判中接纳，如果双方产生争议，那必须经过成本高昂的鉴定程序。目前国内还没有出台统一的电子证据法，但规定的最好的是中办法规性文件《电子文件管理暂行办法》，它规定了电子文件作为证据提交必须达的三个条件“（一）能够有效表现所载内容并可供调取查用；（二）能够保证电子文件及其元数据自形成其完整无缺、来源可靠、未被非法更改；（三）在信息交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响电子文件内容真实、完整。” 档案登记备份作为贯彻《电子文件管理暂行办法》的配套制度，有助于电子文件实现全程管理，从而符合三项强制要求，实现电子文件证据效力的形式认定。之所以作出如此判断，主要依据有三：一是档案登记备份制度有法律的根据，档案登记备份制度可以视作国家行政机关对可能发生争议的领域提前采取的证据保全措施。这是行政处罚法、行政许可法等涉及行政程序的法律赋予行政机关的法定权利。而行政机关经过法定程序取得的证据有较强的证明效力。二是档案登记备份制度可以确保经认证过的电子文件符合法律法规规定的相关证据形式要求。确保的机制通过备份安全机制认定、数字封装、软硬件数据迁移、元数据管理可以实现。三是档案登记备份制度对自身的可靠性保证。它可以满足生成、储存或者传递数据电文的方法可靠的认证；保持内容完整性的方法可靠认证；用以鉴别备份人（发件人）的方法可靠认证。
　　建立在档案登记备份制度基础上的电子文件效力认证机制，如果从政府部门间开放到民商事领域，将对市场产生正向激励作用。由国家档案部门以国家信用为保证的第三方电子文件效力认证机制，可以克服交易双方的信息不对称和复杂的委托—代理问题, 大幅度降低信用风险。传统商务交易一般使用以纸为介质形式的手写签名或证明文件等方式来证明或确认商务的交易，应该说比较容易辨认真伪，操作显得比较容易。而在基于互联网络为交易平台的电子商务形式下，参与商业交易均在互联网上进行，双方并不存在与传统商业模式的见面、磋商、谈判、监证、签署文件等问题，这就需要通过一定的技术或者行政手段相互认证，除去数据加密技术、数字签名、数字证书等比较昂贵的技术来保证电子商务交易的安全外。在电子商务环境下，由交易双方在签订电子合同的同时，向国家档案馆在线备案系统实时提交电子合同备案。争议发生时以备案的文本为正式（证据）文本，将极大的提升网上交易的信任程度。这方面成功的案例有新加坡，它对提交EDI中心备案的电子合同效力有了明确规定。从促进了该国电子商务的发展。根据新加坡信息通讯管理局（IDA）的信息产业统计调查，新加坡的信息产业收入在2005年、2006年和2007年分别增长8.9%、19.9%和13.8%；2008年达到581亿新元，比2007年增长12.4%。网上购物者的比例为36%。
　　在电子证据认证机制中引入档案登记备份制度，应考虑逆向选择问题，从而判断登记备份是否是正激励。在进行激励性规制政策合约的设计时，通常需要考虑两个约束条件：其一，激励相容约束。在任何给定的规制下，企业总是选择使自己期望效用最大化的行动。激励相容约束要求合约使企业做出的选择正是规制者所希望的，也就是使双方达成目标的一致。其二，个体理性约束。个体理性约束保证规制企业从接受合约中得到的期望效用不小于不接受合约时能得到的最大期望效用(保留效用)。最优规制政策就是在满足这两个约束条件下使规制者的目标函数取最大值的合约。考察档案登记备份制度，由于备份认证的电子文件可以在双方共同确认后，由档案部门予以锁定。任何的修改须经双方一致同意，这就保证了规制方和被规制方的激励相容，同时档案部门国家信用权的担保和大规模普及后登记备份运行费用的成比例下降，能够使得企业从规制中获得的好处大于不参加该项计划。而且参加登记备份可能极大的方便证明企业知识产权的在先权利。故此登记备份制度可以避免逆向选择问题。
　　道德风险方面。当规制者与企业签订规制合约后，由于无法直接观测到企业的一些影响规制目标的行为，规制者只能通过间接的方式激励企业按照其目标行事。这种间接的方式就是提供一种补偿机制，将企业的收益与规制者能够观测到的某个变量相挂钩，这个可观测变量最重要的两点是敏感性和可变性。这里存在着事后信息不对称。档案登记备份制度规制在电子证据认证领域要预防道德风险，就是要建立约束机制。通过失信惩罚机制，使得背约方失去市场交易资格。这在互联互通的政府监管网络间，是可以做到的。最后档案登记备份制度隐含的激励则是隐性的激励，即信誉机制，它是基于维持企业所留恋的合作关系，而不去采取短期效益的行为，比如欺骗。
　　四、结语
     综上分析，我们可以看出档案登记备份制度，从法律经济学的效率标准来看是满足卡尔多—希克斯补偿原则的。其所增加的利益足以补偿在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，因为实施档案登记备份制度有助于行政开支的减低和市场信用体系的建立。纳税人所获得的利益足以补偿在国家档案馆登记备份的投入。从激励分析来看。在法律经济学所强调的 “事前研究”中，随档案登记备份法律制度及相关因素变化所产生的对市场预期行为刺激，呈现明显的正向激励作用。将大幅度减低电子商务的约束成本，并且在电子文件证明机制履行过程中偶发性风险（损失）分摊时，可以将把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，即合同交易不守诚信方。（守信的成本是维持现状，篡改会带来机会成本）。其目的就是要通过警告未来的备份认证双方，法律将利用这个规则来分配不履行真实登记备份的损失，从而利用这一法律确立的规则来促使未来的备份认证双方设计出对损失风险作出明确分配的协议，促进经济活动效率的改善。 

  
（作者单位：林宏  浙江省委政研室   经济学博士
               胡文苑  浙江省档案局   公共管理硕士   ）

i从学科研究的性质来看，法律经济学是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科（波斯纳语），即“用经济学阐述法律问题”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的主要目的在于“使法律制度原则更清楚地显现出来”。目前，法律经济学已不仅是一种法学研究方法，而且成为一些国家制定法律规则的考量依据，成为政府治理的重要价值标准。美国《1993年政府绩效和成果法》从法律上第一次确立绩效标准——不再用工作时间和事务性办法衡量工作成果，而是将工作中的成本收益设计为一种可以量化的绩效指标。受法律经济学的影响，美国的管制已从命令——控制转换到成本——收益分析模式，作为确立上述准则的标志，1981年，里根总统签署了12291号行政命令。该命令要求对规章进行成本收益分析时，除非潜在的社会收益超过潜在的社会成本，否则不得进行规制。规制的目标应该是使社会净收益最大化，在所有实现既定规制目标的可供选择方案中，应该选择能使社会净成本最小的方案；1993年，克林顿总统签发了12866行政命令，该行政命令对联邦的规制理念、方法和程序等做了改革。要求规章应以一种让人容易理解的语言和最小社会成本的方式设计；该命令改革传统的“命令——控制”的管制方法、要求联邦行政监管机构实施灵活的选择性方法。并将灵活的选择性方法分为三种类型：绩效标准、市场激励和信息战略。2002年，布什总统签发了13258号行政命令，对12866号行政命令中涉及有关副总统作用的条款进行了修改；2007年，布什总统签署了13422号行政命令，对12866号行政命令做了进一步修改，强调了对规制机构制定规章和制定统一的规制指引的要求。应该看到制度经济学与法学包括行政法学和公共管理的融合已经不可避免。电子文件的规制作为技术立法、标准立法的典型，一般而言与传统法学正义公平的价值判断无关，更应遵循法律经济学的基本原理。

ii电子文件的规制，对国家政治经济军事安全具有重要的意义。因此，中办、国办于2009年12月专门下发了法规性文件《电子文件管理暂行办法》，希望通过统一管理、全程管理、规范标准、便于利用、安全保密五个方面确保电子文件的真实、完整、可用和安全。作为区域配套制度，浙江省于2009年12月同期出台了电子文件和数字档案登记备份制度。由县级以上档案行政管理部门对本行政区域内形成的对国家和社会具有重要保存价值的电子文件和数字档案进行登记认证，并由同级国家综合档案馆对经过认证的电子文件和数字档案进行备份。其目的在于确保电子文件的信息安全，提供电子文件安全监管的手段，通过证据保全，形成电子文件证据效力的第三方认证机制。